Compensação ambiental

1. INTRODUÇÃO

O licenciamento ambiental de obras ou atividades causadoras de significativo  impacto ambiental, por determinação constitucional , pressupõe a apresentação, pelo empreendedor, de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), documento no qual estarão contidas as informações necessárias para possibilitar ao órgão licenciador que apure o grau de impacto causado no meio ambiente em razão da instalação do novo empreendimento.

Tal estudo, impreterivelmente, abarcará o potencial de degradação da qualidade ambiental, o efeito do empreendimento sobre as atividades sociais e econômicas, o tamanho e as características do empreendimento, a vulnerabilidade ambiental do local , entre outras informações julgadas necessárias para que se consiga estimar a potencialidade de impactação da obra e a (potencial) afetação do meio ambiente ao entorno.

Além de balizar as exigências que serão feitas pelo órgão ambiental licenciador, é com base no resultado do EIA que se exigirá do empreendedor a Compensação Ambiental (CA), ou seja, o apoio à implantação e manutenção de Unidade de Conservação, com base no que determina o artigo 36  da Lei 9.985/00. O resultado do EIA será, portanto, nos termos do § 1º do artigo 36 , fator determinante para a fixação do montante a ser destinado pelo empreendedor às Unidades de Conservação, servindo de base para o cálculo do valor da Compensação Ambiental.

Pois é justamente a constitucionalidade da exigência prévia de montante a ser despendido com a Compensação Ambiental (leia-se: recursos a serem destinados pelo empreendedor para a implantação e manutenção das Unidades de Conservação), e, mais do que isso, os critérios legais para fixação deste valor, que representam a maior polêmica no que toca ao tema. Não por outra razão, o debate em torno dos critérios legais para a determinação do valor a ser destinado pelo empreendedor às Unidades de Conservação, dá ensejo ao presente arrazoado, que tem início com uma breve introdução acerca da legislação aplicável para, em seguida, enfocar a discussão acerca das polêmicas existentes na referida lei, encerrando com uma breves apontamentos na legislação municipal de Porto Alegre acerca do tema.


2. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO E A COMPENSAÇÃO AMBIENTAL

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 225, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações . Em seguida, atribui ao Poder Público, entre outras, as incumbências de (art. 225, § 1º):

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
[…]

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Diante da necessidade de conferir maior eficácia a tais preceitos constitucionais, a Lei 9.985/00 regulamentou os incisos acima destacados ao instituir o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC), estabelecendo critérios e normas para a criação, implantação e gestão das Unidades de Conservação (UC) que, por definição da própria lei, compreendem-se como o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.

Constituído pelo conjunto de unidades federais, estaduais e municipais, o SNUC tem por objetivo contribuir para a preservação e a restauração da diversidade de ecossistemas naturais, promover o desenvolvimento sustentável a partir dos recursos naturais e a utilização dos princípios e práticas de conservação da natureza no processo de desenvolvimento, bem como proteger e recuperar recursos hídricos e edáficos, dentro outros objetivos elencados no artigo 4º da referida Lei.

Como não poderia deixar de ser, a lei também cuidou de criar mecanismos para o custeio da implementação e manutenção das unidades de conservação. Dentre outras, a lei prevê a destinação de um montante de recursos para esta finalidade, a ser custeado pelo empreendedor que pretenda instalar um empreendimento causador de significativo impacto ambiental; é a chamada Compensação Ambiental (CA).

O montante de recursos a ser destinado para tal finalidade será fixado pelo órgão ambiental competente, e deverá ser proporcional ao impacto ambiental causado pela obra  . Nesse sentido, a forma de cálculo da compensação ambiental está prevista no Decreto 4.340/02, (que regulamenta a Lei 9.985/00), cabendo ao órgão ambiental estabelecer o grau de impacto a partir do EIA, devendo, para tanto, considerar apenas os impactos ambientais negativos  gerados pelo empreendimento.

Cabe destacar que o cálculo para a fixação do montante a ser destinado para a compensação ambiental está previsto no § 3º do art. 31 do Decreto 4.340/02, restando excluídos da fórmula para o cálculo do Valor de Referência (VR) , os investimentos com planos, projetos e programas voltados à mitigação dos impactos causados pelo empreendimento.

Enfim, com base em tais normativas, o órgão licenciador competente realizará o cálculo do valor a ser destinado a título de compansação ambiental pelo empreendedor, que será intimado sobre a decisão, podendo interpor recurso à instância superior caso discorde do valor apresentado pelo órgão ambiental. A instauração do contraditório neste momento procedimental é um requsito normativo.

Exposta sucintamente a base legal que regula a imposição da Compensação Ambiental, passa-se à análise jurídica das controvérsias que permeiam o tema.


3. DA INSTITUIÇÃO DA COMPENSAÇÃO AMBIENTAL EM RAZÃO DO SIGNIFICATIVO  IMPACTO AMBIENTAL DO EMPREENDIMENTO: INDENIZAÇÃO SEM DANO OU MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR?

Durante o julgamento da ADIN 3.378-6/DF , o Plenário da Suprema Corte debateu a arguição de inconstitucionalidade do artigo 36 da Lei 9.985/00, o qual prevê a obrigatoriedade do empreendedor em apoiar a implementação de Unidade de Conservação, diante da instalação de empreendimento com significativo impacto ambiental.

No debate, o Ministro Marco Aurélio, acatando o pleito da requerente Confederação Nacional da Indústria, defendeu a inconstitucionalidade do artigo, por entender que a Compensação Ambiental tem caráter indenizatório, portanto pressupõe a ocorrência concreta de um dano ambiental, princípio que estaria sendo ignorado pelo dito artigo. Discordando da tese, o Ministro Carlos Ayres Britto (relator) sustentou a constitucionalidade do artigo que, na sua ótica, nada mais faz do que “densificar o princípio do usuário-pagador” . Ao final, restou declarada a inconstitucionalidade apenas da expressão “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento” (art. 36, § 1º).
 
Mas, afinal, a compensação ambiental é ou não uma indenização prévia? E se for, pode ser exigida do empreendedor mesmo sem a ocorrência efetiva do dano? E os significativos impactos ambientais apontados no EIA/RIMA, podem equiparar-se ao conceito de dano, ou sua cobrança justifica-se independentemente disso?

Da produtiva discussão entre os ministros do STF , lamenta-se apenas o fato do debate ter superado, sem o devido enfrentamento, questões correlatas ao tema e de suma importância para o correto entendimento da matéria, resultando em uma decisão precipitada, apesar de sua importância no cenário jurídico-ambiental, como se passa a demonstrar.

De plano, observa-se ter havido uma incorreta distinção conceitual em relação ao que se entende por “dano ambiental” e “impacto ambiental”. Falou-se na impossibilidade do empreendedor pagar uma “indenização” (compensação ambiental), porque a constatação do dano seria pré-requisito para tanto, todavia, olvidou-se o nobre Ministro que, se há exigência do órgão ambiental para a realização de Estudo de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) é porque a simples instalação do empreendimento já se caracteriza como “significativamente impactante”, e, portanto, causadora de um incontestável dano ambiental.

Nessa ótica, carece de razão o nobre Ministro Marco Aurélio ao sustentar que se estaria “cobrando indenização” sem a efetiva ocorrência do dano, pois o impacto ambiental causado pela instalação do empreendimento já é, por si só, causador de um dano ambiental, certeza que decorre da própria significatividade do impacto ambiental gerado pela obra/construção . Por essa lógica, quando se trata de empreendimentos sujeitos à apresentação do EIA/RIMA, não faz sentido falar na inexistência de dano, pois, dadas as proporções e o tipo de atividade a ser desenvolvida no local, prevalece a presunção (amparada no princípio da prevenção) de que aquele empreendimento danificará, de uma forma ou outra, o meio ambiente ao seu entorno (ao menos até prova em contrário, que poderá ser realizada pelo empreendedor no bojo do licenciamento ambiental, e até mesmo judicialmente, sempre amparado em prova pericial).
 
O EIA/RIMA, portanto, é exigido após um juízo prévio, pelo órgão licenciador, quanto ao potencial impactante/danoso do empreendimento e da atividade pretendida pelo empreendedor. Pois bem, nunca é demais lembrar que o “significativo impacto ambiental” justifica a exigência do EIA/RIMA, porém, somente após a conclusão dos estudos é que será possível estimar, de fato, os impactos causados pela instalação e operação da atividade . Nesse sentido, o órgão ambiental exigirá a apresentação de estudos que permitam saber os impactos diretos e indiretos, a pequeno, médio e longo prazo, temporários e permanentes, causados pela obra, conforme prevê a Resolução CONAMA 01/86 .

Portanto, a exigência do EIA/RIMA decorre da significativa potencialidade danosa do empreendimento, já os resultados do estudo, para que se saiba quais serão, de fato, os potenciais danos causados ao meio ambiente, e com base nisso se possa exigir do empreendedor as medidas necessárias para redução do impacto ambiental. E é justamente esse o ponto central da questão (que infelizmente foi ignorado no debate ocorrido durante o julgamento da ADIN 3.378-6/DF): o empreendimento poderá impactar o ambiente em dois momentos distintos; na instalação e na operação.

Portanto, o argumento de que se estaria cobrando indenização sem a efetiva constatação do dano não tem o menor sentido, já que a compensação ambiental só será exigida após a conclusão do EIA/RIMA, portanto, quando houver certeza de que o empreendimento causará, de fato, um dano ambiental significativo e também de quais serão as proporções desse dano. E é exatamente em relação ao impacto decorrente da instalação do empreendimento e dos danos (futuros) previstos no EIA/RIMA que se exigirá a compensação ambiental, afinal, é certa a ocorrência de tais impactos ao meio ambiente, justamente por isso torna-se constitucional a obrigatoriedade de compensar o prejuízo natural.

Em relação aos danos imprevistos (principalmente os decorrentes de acidentes), ai sim, aplica-se a regra do art. 225, §3º da CF , sendo a efetiva ocorrência do dano um pressuposto inafastável para a responsabilização civil, administrativa e criminal do empreendedor.

Ao fim e ao cabo, ao menos nesse ponto, a decisão da Corte Suprema andou bem ao declarar a constitucionalidade da compensação ambiental devida pela implantação de empreendimento de significativo impacto ambiental, caracterizando-a como um mecanismo de compartilhamento de despesas com as unidades de conservação, cabendo ao empreendedor o ônus de "arcar, ao menos em parte, com os custos de prevenção, controle e reparação dos impactos negativos ao meio ambiente".


4. CRÍTICA QUANTO AOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA SE CHEGAR À BASE DE CÁLCULO DA COBRANÇA (CUSTOS TOTAIS PARA A IMPLANTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO)

Questão que também foi alvo de contestação na ADIN 3.378-6/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, foi a manutenção da exigibilidade da compensação ambiental mesmo após a adoção das medidas recomendadas no EIA/RIMA, o que acabaria por reduzir ou até mesmo extirpar o significativo impacto ambiental do empreendimento, situação que resultaria na inexigibilidade da compensação ambiental. Paralelamente, também foi contestada a adoção dos custos totais previstos para implantação do empreendimento como parâmetro para o cálculo da compensação ambiental.

No que toca à alegação de irrazoabilidade da exigência da compensação ambiental (CA), frente a possível eliminação e/ou mitigação dos impactos negativos significativos, a requerente sustentou que, por não mais ocorrer o significativo impacto, deixaria de haver suporte jurídico a respaldar a cobrança da compensação ambiental. A tese, plausível, todavia monstra-se insustentável no plano da análise abstrata da situação, recomendada sua manutenção no ordenamento jurídico, para que o debate quanto à (i)legalidade da cobrança da compensação ambiental reserve-se para o caso em concreto.

É que somente diante da situação fática, amparada pelo resultado do EIA/RIMA, será possível aferir a necessidade ou não da compensação ambiental, já que a fórmula legal prevista no art. 31  do Decreto 4.340/02, prevê que a compensação ambiental (CA) é o resultado da multiplicação do valor de referência (VR) pelo grau de impacto (GI), residindo justamente no GI o fator determinante para que se possa exigir a compensação ambiental pelo empreendedor.

Nesse caso, a inexigibilidade da compensação, como pretendia a Confederação Nacional da Indústria (ADIN 3.378-6/DF), somente se monstraria viável se o grau de impacto fosse igual a zero (GI = 0) , caso contrário, por menor que fosse o grau de impacto, o resultado da operação sempre seria positivo, havendo razão e fundamento legal para a cobrança da compensação ambiental.

Contudo, há um ponto extremamente pertinente, que foi sustentado pela CNI, em relação ao qual parece assistir razão à requerente: a ilegalidade na adoção dos custos totais previstos para implantação do empreendimento como parâmetro para o cálculo da compensação ambiental. Nesse tocante, em que pese o art. 31, § 3º  do Decreto 4.340/02 prever a exclusão (da base do VR) dos investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no empreendimento para mitigação dos impactos, a Resolução CONAMA 371/06 inclui os investimentos destinados à melhoria e mitigação dos impactos, ampliando indevidamente o conceito de custos totais, resultando no aumento do valor final da compensação ambiental:

Art. 3º Para o ca´lculo da compensac¸a~o ambiental sera~o considerados os custos totais previstos para implantac¸a~o do empreendimento e a metodologia de gradac¸a~o de impacto ambiental definida pelo o´rga~o ambiental competente.

§ 1º Os investimentos destinados a` melhoria da qualidade ambiental e a` mitigac¸a~o dos impactos causados pelo empreendimento, exigidos pela legislac¸a~o ambiental, integrara~o os seus custos totais para efeito do ca´lculo da compensac¸a~o ambiental.

Sustenta-se a ilegalidade da inclusão dos investimentos destinados à melhoria da qualidade ambiental e mitigação dos impactos, no valor de referência (VR), na medida em que a Resolução CONAMA 371/06 inclui no cálculo (base do VR) investimentos que, pela lógica do art. 31, § 3º do Decreto 4.340/02 (regulamentador da Lei 9.985/00) não deveriam servir de referência para o cálculo da CA, situação que acaba configurando verdadeira afronta ao princípio da hierarquia das normas, uma vez que a Resolução CONAMA 371/06, ao ampliar a abrangência do valor de referência (VR), aumenta a base de cálculo e, consequentemente, o valor final da compensação ambiental . Dessa forma, a Resolução CONAMA 371/06   acaba burlando o Decreto 4.340/02, pois abarca (disfarçadamente) valores que, na regulamentação da Lei 9.985/00, não foram incorporados ao valor de referência (VR).

Nesse sentido, afronta a própria lógica imaginar que os investimentos com os planos, projetos e programas de melhoria ambiental tenham sido excluídos (do VR), e, paradoxalemnte, os investimentos com a materialização destes (planos projetos e programas) faça parte da formação do valor referência. Aqui sim, verifica-se verdadeira afronta ao princípio da razoabilidade, pois o estímulo a investimentos na melhoria da qualidade ambiental e na mitigação dos efeitos deletérios da atividade, trazido pelo Decreto, é frontalmente contrariado pela Resolução, na medida em que esta acaba punindo, mediante a elevação da base de cálculo da CA, os investimentos físicos (obras e equipamentos) utilizados na melhoria da qualidade ambiental e na mitigação dos efeitos deletérios da atividade.

Dada sua antagonia, é ilógica e irrazoável a convivência de tais normativas no mesmo ordenamento jurídico, pois, enquanto uma caminha no sentido de premiar investimentos ambientalmente adequados (Decreto 4.340/02), a outra adota caminho oposto, penalizando os investimentos na preservação ambiental (Resolução CONAMA 371/06).

A ilegalidade da Resolução CONAMA 371/06, em face do Decreto 4.340/02, todavia, não foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que permanecem válidas e vigentes no sistema ambas normas, em fragrante prejuízo ao empreendedor, que desembolsa quantias sempre consideráveis com obras e equipamentos (principalmente filtros e sistemas de redução de emissão de poluentes), utilizados em prol da manutenção da qualidade ambiental, e com isso acaba arcando com um custo maior, a título de compensação ambiental, do que deveria.


5. DA REALIDADE LOCAL: BREVES APONTAMENTOS SOBRE A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE/RS

A Lei Complementar nº 636/10 (Municipal de Porto Alegre), institui o Programa Minha Casa Minha Vida, do Governo Federal, estipulando, entre outros, mecanismos de apoio ao projeto, a serem implementados pelo governo local. Nesse sentido, o Decreto 16.692/10, que regulamenta a LC 636/10, traz interessante benefício ao empreendedor que pretenda participar do programa (MCMV), prevendo a transferência de responsabilidade pela compensação ambiental para o Município:

Art. 2º A compensação vegetal para projetos que integram o Programa Minha Casa, Minha Vida – Porto Alegre, que contemplam a faixa salarial com renda familiar de 0 (zero) a 3 (três) salários, será assumida pelo Município, mediante o plantio de árvores nos logradouros no entorno destes empreendimentos, bem como através do direcionamento de compensações, em melhorias e implementação de equipamentos públicos de lazer no entorno destes.

Trata-se de verdadeira exceção à regra do art. 36 da Lei 9.985/00, na medida em que o empreendedor fica desobrigado de implementar a compensação ambiental, que resta atribuída ao Município, conforma a previsão do Decreto.

Por fim, há o Decreto nº 15.418 (Municipal de Porto Alegre) que regulamenta a compensação em caso de supressão ou transplante de vegetais, mal sucedido. Referida normativa, por sua vez, também traz interessante hipótese de redução (50%) na compensação ambiental:

Art. 22 No caso de edificações, o número de mudas a compensar, pela tabela de compensação prevista no Anexo I ou por ocasião de exigência em licença ambiental, será diminuído pela metade se o empreendimento atender no mínimo 2 (duas) das seguintes características:

I – utilização de madeira certificada;

II – reutilização de água da chuva;

III – utilização de energia solar em percentual de no mínimo 30% (trinta por cento).

Trata-se de um verdadeiro fomento à sustentabilidade do empreendimento, e além de representar considerável ganho ambiental, beneficia o empreendedor, o consumidor (adquirente da propriedade) e o Município. Um verdadeiro exemplo de uma legislação moderna, adequada às necessidades socio-ambientais e compatível com a atual lógica de mercado.


6. CONCLUSÃO

A Compensação Ambiental é uma medida de Política Ambiental que instrumentaliza o princípio do poluidor-pagador, impondo aos empreendimentos significativamente impactantes o dever de uma contraprestação sócio-ambiental, através do apoio à implementação das unidades de conservação. A aferição da amplitude do dano, por parte do órgão licenciador, e com base no resultado do EIA/RIMA, é que irá determinar o montante a ser destinado à compensação ambiental, não havendo mais um patamar mínimo a ser observado, em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 36, § 1º, da Lei 9.985/00, na ADIN 3.378-6/DF.

Feita a devida análise da matéria, propõe-se a continuidade do debate acerca da arguida ilegalidade da Resolução CONAMA 371/06, no que toca à impossibilidade de ampliação da base de cálculo da comepesação ambiental, mediante a inclusão, no valor de referência, dos investimentos materiais utilizados na melhoria da qualidade ambiental e na mitigação dos efeitos deletérios da atividade. Nesse sentido, sustentou-se que, tendo o Decreto 4.340/02 (regulamentador da Lei 9.985/00) excluído da base de cálculo da CA os valores despendidos com planos, programas e projetos destinados à melhoria e a mitigação dos impactos do empreendimento, não pode uma norma de hierarquia inferior (Resolução) contrariar o espírito do decreto e incluir no cálculo da compensação ambiental os investimentos com a materialização dos planos, programas e projetos de melhoria, já que tais investimentos não estão incluídos no valor de referência.

Por fim, foram apontados alguns benefícios trazidos pela legislação municipal de Porto Alegre, que favorecem o empreendedor e fomentam a implementação da sustentabilidade ambiental dos empreendimentos.

Resta afirmar que a compensação ambiental não é indenização sem dano, sendo necessária sempre que órgão ambiental apurar a existência de impactos significativos ao meio ambiente, e tais impactos não puderem ser totalmente mitigados. Mas o regramento da matéria é ainda controverso, com disposições antagônicas que sujeitam o empreendedor a despender mais do que deveria, sujeitando-o inclusive a pagar mais caso invista em mecanismos e equipamentos mais caros, com o objetivo de reduzir a poluição gerada pelo seu empreendimento. Não resta dúvida de que matéria deve ser recolocada em pauta perante nossos tribunais, para que se possam debater questões que passaram em branco no julgamento da ADIN 3.378-6/DF.


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